2016-10-23

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（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任）

◎ 吳景欽

自由廣場》

馬英九逃得了教唆洩密罪？

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台北地院將於十一月初傳喚前總統馬英九，

以查明其是否觸犯教唆洩密罪。

由於黃世銘早經法院判決有罪確定，

馬前總統似難逃教唆犯的究責，惟果真如此？

針對九月政爭所造成的洩密案，

立委柯建銘於二○一三年對馬前總統提起自訴，

只因總統豁免權之故，

才拖至現今進行實質審理。

而不管是刑法、通訊保障及監察法與個人資訊保護法的洩密罪，

法定刑為三年或五年以下有期徒刑，皆非屬重罪，

若被告坦承犯行，必會被處六個月以下而得易科罰金，甚至獲得緩刑。

只是以馬前總統的個性及曾位居九五之尊，認罪的可能性並不高。

故在不認罪的前提下，要獲判無罪，就得提出免責之理由。

一個可以突破的點，或在於特偵組對時任立法院長王金平關說一事，

查無刑事不法，致僅有行政懲處之問題，

則檢察總長向總統與行政院長報告的行為，就不違偵查不公開，

反更符合行政一體的精神。

惟只要案件未經偵查終結，是否為刑事不法，

尚處於懸而未決之狀態，檢察總長擅自認定為行政不法，

並主動向行政首長報告的作為，既嚴重破壞偵查不公開原則，

更使該絕對獨立的檢察權行使，自甘淪為政治鬥爭的工具。

也因此，法院於黃世銘案裡，即嚴厲斥責被告的此等行徑，

馬前總統於自己的案件，若又主張同樣的理由，

實無太大的助益。

不過馬前總統似被定位是幕後的角色，

而因刑法的教唆犯，必須是對特定事務為唆使，

若僅是叫檢察總長去找行政院長，致無要求具體內容的報告，

欲成立教唆洩密罪，似乎就有困難。

只是馬前總統乃指示黃世銘向江宜樺院長報告兩次，

以釐清關說情事，要說無明確的教唆，實難以圓說。

所以馬前總統欲脫免罪責，機率似乎極低。

但值得關注的是，

在其當北市長任內所涉及的特別費案，

法院曾以特別費的法規範不明確，

致使被告欠缺不法性認識為無罪之理由。

依此而論，馬前總統針對洩密案亦未嘗不可以，

對偵查不公開及關說不觸刑法等法律認知之不清，

而以刑法第十六條，即欠缺違法性意識來阻卻罪責。

只是如此的抗辯，卻又與其法律博士的頭銜相扞格，

致顯得突兀與詭異。

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馬英九教唆黃世銘洩密

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